Una sentencia contra los empleados públicos contratados

Columnista invitado Jorge Rendón Vásquez

 

Según la Constitución, “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución” (art. 201º). Por lo tanto, su función es declarar la inaplicabilidad de cualquier hecho, omisión o norma por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona “que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución” (art. 200º).

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El Tribunal está obligado a decidir en casos concretos sometidos a su conocimiento. Y debe hacerlo, citando textualmente la norma constitucional infringida, puesto que, de lo contrario, no estaría controlando la aplicación de la Constitución e incurriría en arbitrariedad. “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.” (Código Procesal Constitucional, Ley 28237, art. II).

No está facultado para legislar ni para reglamentar las leyes, ni para pronunciarse de manera genérica sobre ciertas situaciones o casos que lleguen a su conocimiento e imponer normas de fondo o procesales.

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Sin embargo, actuando como una instancia omnipotente, el Tribunal Constitucional, con su nueva composición, se ha salido de sus carriles en su sentencia del 16/4/2015 (Expte. 05057-2013-PA/TC JUNÍN[1]), agraviando a una empleada del Poder Judicial contratada que reclamaba su reposición y a los demás empleados públicos contratados, y expidiendo leyes y reglamentos de carácter general con argumentos especiosos.

El caso es el siguiente:

Una secretaria judicial fue contratada a plazo determinado para realizar labores de naturaleza permanente, bajo el régimen de la actividad privada regido por el Decreto Legislativo 728; se le renovó el contrato varias veces hasta que fue despedida. Ella sostuvo que, según esta norma, habiéndose desnaturalizado el contrato, este se convirtió en uno de naturaleza indefinida, y, por lo tanto, su despido fue arbitrario.

El Poder Judicial contestó la demanda aduciendo que esa empleada ingresó a laborar sin concurso público y que su despido no constituyó “afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha dado en el marco del Decreto Legislativo 728”.

En su sentencia, el Tribunal Constitucional se pronunció a favor del Poder Judicial, declarando infundada la demanda. La suscribieron cinco de sus siete miembros: Óscar Urviola Hani, Manuel Miranda Canales, Carlos Ramos Núñez, Marianela Ledesma Narváez y Eloy Espinoza-Saldaña Barrera.

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No se invoca en ella ningún artículo de la Constitución por el cual la demandante carezca del derecho a permanecer en el empleo, que le reconocen el art. 22º, derecho al empleo, y el art. 27º, prohibición del despido arbitrario, aplicables cuando en el régimen laboral de la actividad privada se desnaturaliza los contratos a plazo fijo, haciendo prestar al trabajador servicios de naturaleza permanente (Decreto Legislativo 728, TUO D.S. 003-97-TR , art. 77º, incisos a, b y d), en cuyo caso gana el derecho a continuar en el empleo.

En el numeral 4-c, punto 8, de los fundamentos de la sentencia  se dice: “El artículo 40º de la Constitución establece que «La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.»”. Y en el numeral 5, punto 9, se añade “que conforme a sus competencias y a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley Nº 28175, Marco del Empleo Público, en cuyo artículo 5º establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de mérito para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.” En consecuencia, para este criterio, los trabajadores de la administración pública que no han ingresado por concurso público pueden ser despedidos en cualquier momento.

A los cinco vocales firmantes de la sentencia no les ha interesado analizar el contenido y la extensión de la norma constitucional que citan: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa”. Ella no dispone que haya una sola ley de ingreso a la carrera administrativa, ni que el ingreso al trabajo en la administración pública sea por concurso.

Se debía entender que la carrera administrativa y el ingreso al trabajo en el servicio público deberían estar regidos por una sola ley. Y así fue en nuestro país hasta 1980. Luego, se comenzó a dar leyes especiales para ciertas entidades, sometiendo a sus empleados al régimen de la actividad privada, que no exige el concurso público. Esta anomalía se generalizó en la década del noventa, bajo el gobierno de Fujimori, feria en la cual el Poder Judicial obtuvo también la suya: Ley 26586, de abril de 1996. La vigente Ley 28175, Marco del Empleo Público, admite que “Los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas.” (art. III). Un régimen especial es el regulado por el Decreto Legislativo 728, que tiene sus propias reglas de ordenamiento del trabajo, la remuneración, la contratación, la terminación del empleo, etc., y es tan ley como las otras específicas de la carrera administrativa. Por eso, las entidades estatales con este régimen han seguido contratando a su personal, aplicándole sus reglas, y las leyes de presupuesto público prevén el gasto en personal de conformidad con ellas, en cuya aplicación no pueden intervenir los empleados. ¿De dónde sacan entonces los cinco vocales del Tribunal Constitucional que el Decreto Legislativo 728 no es aplicable a los empleados públicos contratados bajo sus alcances? Se les ha ocurrido simplemente, ¿envanecidos por la creencia de estar más allá del bien y del mal, en un balcón que los demás ciudadanos sólo pueden mirar desde abajo?

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El concurso de ingreso a la administración pública fue establecido por el Decreto Ley 11377, de 1951, luego reproducido en el Decreto Legislativo 276, de 1984. y en la Ley 28175, de 2004. Su fundamento es la naturaleza del Estado, entidad formada por todos los ciudadanos, a la cual ellos tienen el derecho originario de acceder, como lo prescribiera el art. 6º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de 1789: “Todos los ciudadanos siendo iguales ante la ley son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos.” En el Perú, para darle marco a la contratación de personal como clientelaje político, los partidos y quienes andan tras ellos adulándolos han prescindido del concurso al que la vigente Constitución no obliga (como tampoco la de 1979, tan celebrada por algunos).

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En esta sentencia, sus cinco autores, dándole el carácter de precedente vinculante (punto 2 de la parte resolutiva), emiten normas obligatorias que sólo la ley puede establecer: “las entidades estatales deberán imponer las sanciones que corresponda a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia …” (punto 20) y reglamentan minuciosamente esta disposición; “en los casos en que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado” (punto 18); “las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado deberán ser declaradas improcedentes” (punto 21);

A la demandante ni siquiera le conceden la posibilidad de reconducir su proceso al juez laboral para cobrar “la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728” (punto 22) que establecen para los demás casos en trámite.

Lo correcto hubiera sido, en este caso, ordenar la reposición en el empleo hasta que la plaza salga a concurso, aplicando el precepto de la igualdad ante la ley: el concurso vale para todos.

Pero esto no podía ser, ya que la finalidad de esta sentencia inconstitucional e ilegal es permitir el despido arbitrario de los empleados públicos, contratados según el Decreto Legislativo 728, vigente en muchas entidades del Estado (que no son empresas), las que seguirán apelando a esos contratos, mientras sus trabajadores se quedan inermes contra el abuso.

El vocal José Luis Sardón de Taboada emitió un voto en el cual se pronuncia por el pago de una indemnización en los casos de despido arbitrario, lo que no venía al caso; y el vocal  Ernesto Blume Fortini por declarar fundada la demanda, en aplicación de los artículos 22º y 27º de la Constitución, un pronunciamiento ajustado a derecho y largamente fundamentado.

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