El caso Cerrón: una ilegalidad que amenaza a todos los funcionarios públicos

"Cuando el Presidente de la Región de Junín, Vladimir Cerrón, recibió el expediente de extensión del plazo y de pago a la empresa contratista, no se interesó indebidamente en este asunto"

Columnista invitado
Candidato presidencial por Perú Libre, Vladimir Cerrón Rojas.

Vladimir Cerrón, expresidente la región de Junín, ha sido condenado por el Poder Judicial, entre agosto de 2019 y abril de 2021, por negociación incompatible o aprovechamiento indebido de su cargo (subtítulo del artículo del Código Penal que le aplicaron).

Es presidente del Partido Perú Libre, organización que, en las elecciones de abril del 2021, obtuvo el primer lugar para el cargo de Presidente de la República y 37 representantes en el Congreso de la República de un total de 130.

Un examen imparcial y basado en la lógica jurídica revela que esta sanción es un legicidio y un contrasentido.

La sentencia condenatoria de primera instancia Nº 041-2019-5JUP/CSJJU del 5 de agosto de 2019, expedida por la Jueza del 5º Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo, se extiende en 62 páginas de apretado texto y la de segunda instancia Nº 091-2019-SPAT, expedida por dos de los tres vocales de la Sala Penal de Apelaciones Transitoria, también de Huancayo, cubre 60 páginas igualmente densas. El vocal que votó por la absolución necesitó sólo 10 páginas.[2]

¿Eran necesarias tantas páginas para expresar algo tan concreto como los hechos imputados y para exponer las consideraciones de un razonamiento equívoco?

Desde hace algún tiempo se advierte en ciertas sentencias de todas las instancias, especialmente cuando deniegan derechos, una articulación interminable y repetitiva con aires de pretendida exposición académica. Los jueces, salvo unos pocos, no son profesores de derecho. Su función no es impartir cátedra. Es resolver los conflictos de derecho, examinando si los hechos, supuestamente delictivos o ilegales puestos a su consideración, son iguales a los descritos por la norma como antecedente de hecho para decidir si se debe aplicar la consecuencia de derecho o sanción.

Y no hace falta dar tantas vueltas y revueltas, como la ardilla de la fábula de Esopo, para hacer este razonamiento que restableciera Irnerio a fines del siglo XI, cuando rescató del olvido el Corpus Juris Civilis y fundó la Universidad de Bolonia. La deducción, método empleado para aplicar la ley a los casos concretos, fue denominada por los griegos de la Antigüedad silogismo que quiere decir razonamiento (Aristóteles), una operación lógica que debe ser cierta, precisa y clara para todos y no solo para los abogados, como una expresión de la igualdad de todos ante la ley.

Una de las consecuencias de la indebida longitud de las sentencias es la demora en la solución de los procesos. Si lo que puede decirse en unas pocas páginas se dilata en decenas y decenas de páginas cuya redacción puede tomar varias semanas; es obvio que en lugar de sentenciar 10, 15 o 20 procesos se sentencia solo uno.

I.– LOS HECHOS

Para que una sentencia exprese que hubo o no violación de la ley debe contener la exposición ordenada y cronológica de los hechos que resulten de la acusación del Ministerio Público; y añadir la defensa de la persona o personas acusadas. Tal no sucede con las sentencias de primera y segunda instancia en mayoría del caso Cerrón donde se amontonan los hechos sin orden y repitiéndolos. Un abigarramiento, al parecer, a propósito para la emisión de la condena que fue muy escueta en la parte final.

Para establecer la secuencia de los hechos me ha sido necesario extraer de ambas sentencias, de una y otra página separadas por muchas, y de la acusación fiscal, caso Nº 452-2015 del 13 de diciembre de 2017, las referencias a los hechos que expongo a continuación.

Los acusados fueron los funcionarios de la Región de Junín: Vladimir Cerrón Rojas, Presidente del Gobierno Regional de Junín; Henry Fernando López Cantorin, Gerente General del Gobierno Regional; Carlos Arturo Mayta Valdez, Gerente Regional de Infraestructura; y Juan Carlos Sulca Yauyo, Sub Gerente de Supervisión y Liquidación de Obras.

El 6 de octubre de 2008  se celebró un Convenio Internacional Marco de Cooperación Técnica Financiera de Administración de Recursos Nº 099-2008 entre la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI) y el Gobierno Regional de Junín, representado por su presidente Vladimir Huároc Portocarrero. Aquella entidad se comprometió a proveer recursos financieros para la obra Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de La Oroya.

Licitada la obra por la OEI, ganó el Consorcio Altiplano S.A. por el monto de S/. 36’936,034.59 soles y, con fecha 11 de marzo de 2010, se suscribió el contrato entre el consorcio indicado y la Región de Junín. Se estableció que la ejecución de la obra debía comenzar cuando se entregara el terreno, lo que sucedió el 27 de marzo de 2010; de modo que la obra debía ser entregada concluida el 17 de setiembre de 2011, o en 540 días naturales. El 16 de marzo de 2010 se había suscrito un contrato con Servicio de Consultores Andinos S.A., SERCONSULT, tras un concurso, para supervisar la obra.

El nuevo Presidente del Gobierno Regional de Junín, Vladimir Cerrón Rojas, empezó su período de gobierno el 1 de enero de 2011.

En ninguna parte de la acusación fiscal y las sentencias de primera y segunda instancia por mayoría, se dice si el Consorcio Altiplano ejecutó las obras contratadas, y, de haberlas ejecutado, cuáles fueron los avances. Esto es fundamental, por cuanto de lo que se trataba era de una obra necesaria para la población de La Oroya y para determinar su estado hasta que sucedieron los hechos que fueron materia de la acusación fiscal.

En esta se dice que, por carta Nº 041-201/CA-LO, del 18 de junio de 2011, la empresa Altiplano solicitó la ampliación del plazo Nº 3, pedido también hecho por la empresa Supervisora de Obra, carta Nº 097-2011/PLO/RL, del 24 de junio de 2011. Ambos pedidos fueron dirigidos al Sub Gerente de Supervisión y Liquidación de Obra, Juan Carlos Sulca Yauyo. Ni en la acusación fiscal ni en las sentencias condenatorias se alude a las causas de este pedido de ampliación de plazo. En la acusación fiscal se dice: “El contratista el Consorcio Altiplano no ha presentado la Constancia Condiciones Meteorológicas emitidas por SENAMHI, documento técnico fundamental para la elevación y cuantificación de dicha ampliación.” (punto 3.2.8).

Luego Sulca Yauyo le pidió a la abogada Directora de la Asesoría Jurídica que emitiera un pronunciamiento sobre la extensión indicada del plazo. Según la acusación fiscal “se deniega la ampliación” (punto 9). No se tiene en cuenta que las asesorías jurídicas carecen de poder de decisión y que solo pueden emitir opinión.

El 1 de julio de 2011, la Gerencia Regional de Infraestructura, resolvió denegar la ampliación del plazo Nº 3, Resolución Nº 083-2011-GR-JUNIN/GRI. Pero, el 21 de junio de 2011, el mismo funcionario dijo: “de acuerdo a los documentos de referencia la obra se encontró paralizada desde el 03 de enero de 2011 hasta el 03 de julio de 2011, por causal de precipitaciones pluviales propias de la zona. Por lo cual se solicita a su representada solicitar al Consorcio los mayores gastos generales realizados en la etapa de paralización debidamente sustentados para que sean evaluados por su representada.” No es irregular que un acto administrativo sea dejado sin efecto por otro dictado por el mismo funcionario si resulta que sus elementos de convicción han variado (aplicación del art. 6º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444).

En la sentencia de primera instancia se indica que “en el asiento 325 de fecha diciembre 2010 y en el asiento 351 de fecha 02 de febrero de 2011 (no se especifica de qué expediente) donde el contratista solicita la paralización temporal de los trabajos para el mes de enero y febrero, meses en que se intensifican las lluvias para lo cual se estará presentando los respectivos reporte o información de estaciones meteorológicas en la zona y que el inicio de la paralización sea desde el 03 de Enero del 2011 por sesenta días calendarios.” (punto 6). El informe legal Nº 072-2011-ORAJ/GRJ, del 29 de enero de 2011, dijo que “es atribución de la Supervisión de Obra, en coordinación de la Gerencia Regional de Infraestructura, previa evaluación técnica, acordar la paralización de la ejecución de la obra por el plazo señalado” (punto 5).

El hecho tan fundamental de la paralización de las obras por las lluvias que, se infiere, fue su causa, es tratado como al pasar en ambas sentencias. Ni el Ministerio Público ni los jueces lo examinan en toda su magnitud y consecuencias.

Se debe suponer que, por tratarse de una obra necesaria para la población de La Oroya y por las presiones de sus beneficiarios, las autoridades del Gobierno Regional de Junín estaban preocupadas mientras la paralización continuaba. Sin embargo,  la utilidad de la obra y las reacciones de sus beneficiarios son los grandes ausentes del proceso penal.

A comienzos de setiembre de 2011, el Consorcio Altiplano inició el procedimiento arbitral (de conformidad con el art. 40º.b de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo. 1017, vigente en ese momento). Este dato importante es mencionado indirectamente en la acusación fiscal (punto 13) y en las sentencias condenatorias.

El Sub Gerente de Supervisión y Liquidación de Obras, por el Reporte Nº 3017-2011-GRI/SGL, del 21 de setiembre de 2011, dijo que la dependencia a su cargo “ha visto por conveniente en llegar a un acuerdo definitivo con el CONSORCIO ALTIPLANO sobre esta controversia” y señaló que lo máximo a pagar como suma adicional debería ser 850,000 soles.

El 26 de setiembre de 2011, en una reunión de Gerentes del Gobierno Regional de Junín, a mérito del reporte nº 3017 indicado, se autorizó al Procurador Público Regional llevar adelante la solución de la controversia con el consorcio contratista Altiplano mediante una conciliación. El acuerdo constó en el acta Nº 269-211 por la cual se le reconoció a la indicada empresa por todo pago adicional 850,000 soles y una extensión del plazo de 154 días. La Gerencia Regional de Infraestructura, por la Resolución Nº 159-2011-GRJUNIN/GRI, del 27 de octubre de 2011, dejó sin efecto la Resolución Regional de Infraestructura Nº 083-2011/GR-JUNIN/GRJ, del 1 de julio de 2011, y aprobó la ampliación del plazo y la ejecución de la conciliación.

Se llegó a una conciliación, para evitar la dilación y los mayores gastos que hubiera ocasionado un trámite arbitral ya iniciado. Al comenzar este trámite, el consorcio contratista reclamaba el pago de 1´034,951.57 soles (Acusación fiscal, punto 14).

El Presidente del Gobierno Regional de Junín Vladimir Cerrón firmó la Carta Nº 117-2011-GRJ-PR el 15 de diciembre de 2011, autorizando el pago de 850,00 soles a la empresa contratista, y solicitó a la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación la Ciencia y la Cultura cancelar esta suma. Finalmente, esta entidad pagó al Consorcio Altiplano dicha cantidad, factura Nº 0001-000024 (Acusación fiscal, punto 3.3 Circunstancias posteriores).

Análisis de los hechos y su consideración en las sentencias de primera y segunda instancia por mayoría

Los hechos fundamentales son: el contrato entre el Gobierno Regional de Junín y el consorcio contratista Altiplano; los avances de obra; la paralización de las obras por la empresa; el acuerdo de pago de los 850,000 soles al consorcio contratista; y la resolución de pago de esta suma por el Presidente de la Región de Junín.

Contrato

Nada se dice en la acusación fiscal y en las sentencias condenatorias sobre las implicaciones de este hecho.

Avances de obra

¿Cuáles fueron las condiciones de la obra pactadas por la anterior administración. ¿Estuvieron los avances bien hechos? ¿Surgieron imprevistos que luego podrían haberse manifestado? ¿Hubo interrupciones? Se sabe que por el hallazo de restos arqueológicos la obra se paralizó y que para obtener el Certificado de Restos Arqueológicos hubo de reformularse un expediente técnico. ¿Cuánto duró esta paralización? No hay ninguna referencia a estos hechos en las sentencias de primera y segunda instancia por mayoría, y era necesario hacerlo para determinar con claridad y exactitud los antecedentes de los hechos que vinieron después y sus efectos, y la necesidad de subsanarlos o no.

Paralización de las obras

La sentencia de primera instancia dice a este respecto: “lo que motivó la paralización de la obra desde el mes de enero a junio del 2011, fueron las presuntas precipitaciones pluviales, lo cual pese a haber sido materia de pronunciamiento por su misma Gerencia, no respetó incluso, de acuerdo a los medios de prueba también oralizados en audiencia como lo es el Cuaderno dee Obra (fs. 95 a 154) así como el de la Copia autenticada del Oficio Nº 409/SENAMHI-DR-11JUNIN/2014 de fecha 21 de octubre de 2014 (fs. 154 al 156) se desprende que no todos los días durante la ejecución de la obra hubo precipitaciones pluviales, esto es, en los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio del 2011” (punto 8.4.d). Para la Jueza que sentencia en primera instancia esta es la prueba que tipifica el delito que les imputa a Cerrón y otros.

Analicemos esta prueba. La Jueza se refiere a “presuntas precipitaciones pluviales”. Presunto quiere decir que se supone o sospecha la realización de un hecho, aunque no esté demostrado, participio pasado de presumir que es “sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello” (Diccionario de la Real Academia Española). Por consiguiente pudo haber precipitaciones pluviales de enero a junio de 2011, lo que ella misma confirma al afirmar que, según el informe del SENAMHI que cita, “no todos los días durante la ejecución de obra hubo precipitaciones pluviales”.

Esto quiere decir que pudo haber precipitaciones un día sí y otro no, o varios días cada vez seguidos de una pausa, o pudo llover durante la mayor parte de ese período. Las posibilidades son muchas. A la Jueza no le importó (o tal vez sí le importó o tuvo “interés”) pasar por encima de este tramo del proceso. La Fiscalía presentó como prueba la “Copia de cuaderno de obra del período en correspondiente a la paralización de obra y copia autenticada del oficio Nº 409/SENAMHI-DR-11 Junin/2014 de 01 de octubre de 2014” (punto IV.8, pero no expone su contenido ni lo considera para sus conclusiones).

La ampliación del plazo de ejecución de una obra constituye una modificación del contrato y debe ser apreciada de conformidad con el Código Civil que dispone: “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (art. 1314º); “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible o irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (art. 1315º). La Ley de Contrataciones del Estado disponía que son admisibles prestaciones adicionales, reducciones o ampliaciones “por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato” (D. Leg. 1017, art. 41º.2).

Si en un sitio llueve todo el tiempo, una obra podría no ser posible. Pero si llueve esporádicamente, determinadas obras si serían posibles, hasta que un aumento de intensidad de las precipitaciones las impidieran, en cuyo caso se estaría ante un caso fortuito. En la vertiente del Atlántico, a la cual pertenece La Oroya, las lluvias son más variadas, intensas e irregulares que en la vertiente del Pacífico, y cuando aumenta su frecuencia o intensidad pueden causar paralizaciones de ciertos servicios y obras. En el caso concreto de Vladimir Cerrón y los otros acusados, no era legal proceder con generalizaciones e imprecisiones.

La Fiscalía estaba obligada a probar el hecho que aducía como base de la imputación de una conducta delictiva (Código Procesal Penal, art. 65º.1), es decir cómo se dieron las lluvias entre enero y junio de 2011 o, por mejor decirlo, si sostuvo que no hubo lluvias que causaran la paralización de las obras se debería haber probado este hecho de manera indubitable, puesto que, a su criterio, conducía a presumir hechos delictuosos.

De modo semejante, los jueces de primera y segunda instancia en mayoría estaban obligados, en la valoración de la prueba, a “observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia” de manera que la sentencia contenga “La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probados o improbados, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique.” (Código Procesal Penal, art. 394º.3).

Por lo tanto, si hubo lluvias de enero a junio de 2011 era legal la concesión de un plazo adicional y, de haber habido gastos a causa de este fenómeno meteorológico, ajeno a la voluntad de las partes contratantes, cabía un pago adicional.

El acuerdo de pago de los 850,000 soles al consorcio contratista

Este pago fue objeto de una negociación, prevista por la Ley de Contrataciones del Estado (D. Leg. 1017, art. 40º.b).

La conciliación no fue, pues, un hecho oculto o ilegal. La Junta de Gerentes del Gobierno Regional de Junín no se “interesó” indebidamente en un acto al que se encontraba obligada por la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y por el Código Civil. Según la primera Ley, a esa Junta le tocaba decidir sobre un acto administrativo relativo a una situación emergente por hechos fortuitos (las lluvias) y necesario para hacer avanzar una obra indispensable para la población de La Oroya. Según el Código Civil, “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.” (art. 1351º).

Ni el Ministerio Público ni los jueces en sus sentencias se han referido a la necesidad y legalidad de este trámite. Para ellos, de hecho, se trató de un acto movido por un interés ilegítimo que no prueban, puesto que los hechos que condujeron a él no fueron ilegales, ni el Ministerio Público ni los jueces que condenaron probaron su ilegitimidad.

Prejuzgando sobre la extensión del plazo de ejecución del contrato, los juzgadores de primera instancia y los dos que votaron en mayoría en segunda instancia prejuzgan a continuación sobre el interés que habría movido a los acusados al que, de plano, califican de indebido.

La resolución de pago por el Presidente de la Región de Junín

Cuando el Presidente de la Región de Junín, Vladimir Cerrón, recibió el expediente de extensión del plazo y de pago a la empresa contratista, no se interesó indebidamente en este asunto. De conformidad con la Constitución Política, la Ley de Gobiernos Regionales, la Ley de Procedimientos Administrativos y el Código Civil, le correspondía atenderlo y disponer el pago en base a los antecedentes del mismo. El acta de conciliación suscrita por el Procurador de la Región de Junín con el consorcio contratista era un título ejecutivo (Código Procesal Civil, art. 693º.5).

El hecho de ordenar un pago no significa que sea ilícito en sí, ni que dé lugar a un “interés indebido”, cualesquiera que sean las consecuencias del pago. Podría ocurrir, incluso, que un contratista o un proveedor que reciba un pago de alguna entidad del Estado no cumpla con sus obligaciones contractuales. No por eso, el funcionario que autorizó el pago se convierte automáticamente en un delincuente.

Si se cumplieron los trámites legales relativos al acto administrativo, el funcionario que lo expide procede legalmente. No eran, además, recursos del Estado los que se comprometían, cuyo buen uso hubiera correspondido a la entidad internacional que los suministraba. Pero esta nunca tachó de ilegal ese pago adicional, lo que hace presumir que estuvo bien y legalmente hecho.

II.– EL DERECHO

En Derecho Penal la tipificación de la acción considerada punible requiere la concurrencia de dos condiciones legales esenciales:

1.– “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión…” (Const., art. 2º.24.d; Código Penal, art. II del Título Preliminar); y

2.– “Las penas establecidas por la Ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la Ley.” (Código Penal, at. 12º).

Los hechos son ilícitos por su configuración igual a los tipos descritos por la ley como delitos o faltas; y las personas se consideran inocentes mientras no se haya probado su culpabilidad en un proceso penal (Constitución, art. 2º.24.e). La carga de la prueba de los hechos considerados delictivos recae en el Ministerio Público, aunque esta obligación no haya sido establecida con claridad en la actual Constitución (art. 159º), situación que debería ser corregida.

La tipificación

El art. 399º del Código Penal” dispone: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido … ”

Veamos la primera fracción de este artículo:

“El funcionario o servidor público que indebidamente […] se interesa, en provecho propio o de tercero”

La palabra interesar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa: “Ser motivo de interés. 2 Dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés. 3 Hacer tomar parte o empeño a uno en los negocios o intereses ajenos, como si fuesen propios. 4 Cautivar la atención y el ánimo con lo que se dice o escribe. 5 Inspirar interés o afecto a una persona. 6 Producir impresión a uno una cosa. 7 Producir una cosa alteración o daño en un órgano del cuerpo. 8 Solicitar o recabar de alguien datos, noticias, resoluciones, etc. 9 Adquirir o mostrar interés por alguien o algo.”

Es un hecho psicológico que puede exteriorizarse como una acción, un hacer o un no hacer con respecto a un objeto; o un hecho para que se realice o no se realice.

Un funcionario público está obligado a interesarse por los servicios y obras que le conciernen. Para eso se le ha nombrado o designado; es una obligación de esencia constitucional que, en el ámbito de competencia del funcionario público, realiza las obligaciones del Estado (Const. art. 44º; “Todos los funcionarios públicos están al servicio de la Nación.” Const. Art. 39º).

Lo que el art. 399º del Código Penal prohibe a los funcionarios públicos es interesarse indebidamente.

¿Cuándo es indebido el interés del funcionario? No lo es cuando cumple sus funciones legales y hace lo posible para que se cumplan por él o por otros. Más aún, el interés es una parte constitutiva de las obligaciones del funcionario. Al contrario, el interés se vuelve indebido cuando el funcionario transgrede o incumple las funciones señaladas en las normas legales que le son pertinentes. Pero, además, este interés indebido debe ser “en provecho propio o de tercero”.

Las dos condiciones objetivas son necesarias para la configuración del acto delictivo prohibido por el art. 399º del Código Penal.

La transgresión de las obligaciones y facultades del funcionario público no es un concepto que los jueces y fiscales deban imaginar o tomen en préstamo de la jurisprudencia o la doctrina. Los actos de los funcionarios públicos, actos administrativos, están regidos por la Constitución, la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Texto Único Ordenado de la Ley 27444), las normas reguladoras del presupuesto público y, en este caso, por la Ley de Contrataciones del Estado (D. Leg. 1017).

“Son actos administrativos –dice la Ley 27444– las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administracios dentro de una situación concreta.” (art. 1º) “Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporales al acto, sean  compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto.” (Ley 27444, art. 2º.1).

En definitiva, se trata de asegurar que el fin público, por el cual existe la administración pública, se cumpla. Por eso, la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido el principio de impulso de oficio, por el cual “Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.” (Ley 27444, art. 1.3). Es obvio que este impulso de oficio se manifiesta como el interés en la ejecución de las funciones a cargo del funcionario público.

Como los actos administrativos tienen como objeto el universo de los hechos, funciones, objetivos y caracteres de la vida del Estado, requieren la opinión de las instancias técnicas que ven su necesidad, efectos, posibilidad y extensión. Por eso, el acto administrativo “Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión deben notificarse al administrado conjuntamente con el acto administrativo.” (Ley 27444, art. 6º.2).

Y luego, se subraya la aplicación del principio de razonabilidad por el cual “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacciòn de su contenido.” (Ley 27444, art. 1.4).

“Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.” (Ley 27444, art. 8º). “Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no se declare por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.” (Ley 27444, art. 9º).

Si el acto administrativo no da los resultados esperados, eso no cae dentro del presupuesto de hecho del art. 399º del Código Penal.

Es evidente que, al realizar un acto administrativo de su competencia, Vladimir Cerrón se interesaba en la continuación de la obra de La Oroya; pero ese interés no era ilegal ni en provecho propio. Y es evidente también que el consorcio contratista Altiplano tenía interés, pero no se probó que fuera ilegal.

El funcionario o servidor público que […] se interesa […] por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo.

En el momento de los hechos, Vladimir Cerrón era Presidente del Gobierno Regional de Junín. De conformidad con el art. 192º de la Constitución era de su obligación el fomento de “los servicios públicos de su responsabilidad” y, para ello, lo facultaron para “administrar sus bienes y rentas” de su región, así como para “Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad” (inc. 4), y como titular del pliego presupuestario de la Región de Junín era de su obligación disponer los egresos a que hubiera lugar.

Uno de ellos fue la obligación de aprobar el pago de 850,000 soles al consorcio contratista Altiplano que resultaba de un acuerdo de la Junta de Gerentes y de una conciliación con la empresa de extensión del plazo y de pago de esa suma suscrito. Ambos actos: el administrativo y el civil, estaban vigentes y por sus formas y contenido eran necesarios y legales; y no se habían sometido a un proceso de anulación.

Vladimir Cerrón tenía que aprobar ese pago que, por lo demás, era necesario para la continuación de una obra importante para la población de La Oroya y porque el documento de la conciliación era un título ejecutivo.

No se ha probado que Vladimir Cerrón, como Presidente del Gobierno Regional de Junín, haya ordenado, presionado o influido de alguna manera para que las instancias administrativas inferiores incurran en alguna conducta ilegal o expidan actos administrativos contra la ley y desvirtuando o desconociendo los hechos. En las relaciones con el consorcio contratatista cada instancia obró con independencia. Vladimir Cerrón resolvió ateniéndose al expediente administrativo que llegó a su despacho, y lo hizo legalmente.

Por tanto, cuando intervino en la acción que debía conducir a la continuación de la obra paralizada no se estaba interesando indebidamente en un acto administativo que le competía.

No se ha probado que Vladimir Cerrón haya intervenido en esa acción en provecho propio.

El provecho, en su intención y objetivamente, era para la Región Junín, ya que debía implicar la terminación de una obra necesaria para La Oroya; pero también para el consorcio contratista, aunque no fue este un provecho indebido, sino la contraprestación de los trabajos que se comprometía a hacer. La situación es semejante en cualquier contrato de obras o de servicios. El contratista que se compromete a hacerlos, lo hace por un provecho que espera obtener.

Con el criterio de los jueces que condenaron a Vladimir Cerrón y a las otras personas incursas en el proceso penal, cualquier extensión o modificación de un contrato de obras públicas o de adquisición de bienes, sería automáticamente ilegal, aunque la Ley de Contrataciones del Estado lo permite (D. Leg. 1017, art. 41º). Se puede suponer que para tales jueces y fiscal ninguna modificación de esos contratos es necesaria y menos aún legal.

La intensión dolosa

Los jueces que condenaron a Vladimir Cerrón y sus coinculpados y los que resolvieron en casación no tomaron en cuenta el artículo 12º del Código Penal que dispone: “Las penas establecidas por la Ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa.” El dolo, que es la intención deliberada de cometer un delito y que debe ser probado, no es objeto de consideración en las sentencias de primera y segunda instancia por mayoría. Y no puede haber dolo cuando un funcionario público, obrando en el ejercicio de sus funciones, realiza o emite determinados actos administrativos que son válidos; mientras no se demuestre en la vía administrativa o en la subsiguiente vía contencioso-administrativa su nulidad, lo que no ha sucedido en el caso de Cerrón y los otros inculpados.

Solo el vocal de la Sala de Apelaciones Transitoria – Sede Central de Huancayo, Carlos Abraham Carvo Castro, que votó por la absolución de Vladimir Cerrón y del gerente de la Región de Junín Henry Fernando López Cantorín; y por la nulidad de la sentencia condenatoria de los otros acusados. Se fundó en que ellos actuaron en el ejercicio de sus funciones y que no se había probado ni el interés indebido ni el dolo.

Los jueces que condenaron se salieron de la tipificación legal y fueron a buscar argumentos en la jurisprudencia y la doctrina, valiéndose del art. 394º.4 del Código Procesal Penal que, erroneamente, las coloca en los niveles de la Constitución y la ley para juzgar. La sentencia contendrá –dice este artículo– “Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo”. Ni la jurisprudencia ni la doctrina pueden calificar jurídicamente a los hechos. La Constitución es muy clara a este respecto: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como infracción punible” (art. 2.24.d); en la ley; no en la jurisprudencia ni en la doctrina.

En la sentencia de segunda instancia se acude a la jurisprudencia para fundar el fallo: “Estamos ante un delito de peligro concreto y de resultado -cita la Casación Nº 231-2017/Puno, décimo cuarto fundamento-; por tanto, el resultado no es el perjuicio económico, sino la creación del hecho, como en este caso de S/. 850,000.00 soles a favor del consorcio Altiplano”. Luego se invoca la doctrina: “Debido a su naturaleza de delito de peligro, su realización no está supeditada a la lesión efectiva de un bien; sino que la relación entre el peligro y la realización del mal futuro, se encontrará en un nexo de posibilidad”.

El Código Penal utiliza la calificación de delitos de peligro aquellos contra la seguridad pública y los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos; y no es posible jurídicamente aplicarla a otros delitos. El delito tipificado por el art. 399º no es un delito de peligro; es un delito que causa un daño efectivo: el “provecho propio o de tercero”, que debe probarse. Pero a los jueces que condenaron no les importó el contrasentido.

Interpuesto el recurso de casación, la sentencia de la Corte Suprema, lo declaró improcedente sin analizar si el procedimiento se había ajustado a la legalidad. Dijo que “el recurso de casación excepcional planteado no cumple con las exigencias establecidas en numerales 1 y 3 del artículo 430 Código Procesal Penal”. Ambos numerales disponen que el peticionante debe indicar la causal del artículo 429º del mismo Código aplicable; una formalidad que, de no ser precisada, les permite a los jueces supremos eximirse de tratar el caso.

El Estado, cuya obligación es solucionar los conflictos jurídicos con imparcialidad, está obligado a aplicar la ley, aunque no sea mencionada; lo que es un modo de cumplir “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” (Constitución, art. 139º.3). La sala de la Corte Suprema debió revisar al proceso para determinar si se habían aplicado correctamente las leyes pertinentes aunque no hubieran sido invocadas; y si se habían valorado los hechos lógica y legalmente. Ya se ve que es necesaria una reforma de la Constitución para establecer este principio en términos más claros y contundentes.

La Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, que financió la obra para proveer de alcantarillado y agua potable a la población de La Oroya, no se presentó como parte civil en el proceso penal examinado. Su director, cuando se hizo esta donación, fue el profesor y exrector de la Universidad Nacional de Ingeniería, José Ignacio López Soria; un intelectual de valía superior y moral acrisolada, ni él ni los funcionarios que sucedieron en el cargo descendieron a mezclarse en este proceso penal.

Conclusiones

No hubo nada ilícito en el pago de 850,000 a la empresa contratista para continuar la obra del alcantarillado y agua potable de La Oroya. Por eso, las sentencias condenatorias, de primera instancia y de segunda instancia en mayoría son infundadas; además, son nulas por la omisión de considerar la legalidad o ilegalidad de los hechos imputados y por la prescindencia de considerar si hubo dolo.

¿Cómo puede calificarse la conducta de los jueces que condenaron ilegalmente a Vladimir Cerrón? Leo el artículo  418º del Código Penal: “El Juez o Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrario al texto expreso de la ley; o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido…”

En la consideración de este caso, la opinión pública será el primer juez.

(14/5/2021)


[1] Jorge Rendón Vásquez es Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Doctor en Derecho por esta Universidad. Además, Docteur en Droit por la Université de Paris I (Sorbonne).

[2] La Constitución establece: “El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de resoluciones y sentencias, con las limitaciones de la ley”. (Art. 139º.20).

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