Para ciertos constitucionalistas al uso, el ordenamiento jurídico de un país parte de la Constitución, colocada en el vértice superior de la pirámide jurídica imaginada por Hans Kelsen, lo que quiere decir que todas las normas jurídicas de jerarquía inferior a la Constitución deben ajustarse por niveles a ésta. Y allí se quedan. No les interesa averiguar el origen de la Constitución, si esta es, por así decirlo, legal, tema que para ellos ya no es jurídico; podría ser sociológico, histórico o político, pero no es de su incumbencia.
Por lo tanto, la Constitución es para ellos el origen y el sumunde la legalidad: todo está dentro de ella y nada fuera de ella.
¿Es esto cierto?
Remontémonos a la base de la democracia.
I
Una democracia es el gobierno del pueblo. Así fue definida en la Grecia de la antigüedad (demos: pueblo; kratos: gobierno).[1] Abraham Lincoln, en su discurso de Gettysburg, de noviembre de 1863, precisó más aún la noción de democracia al decir que es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
La norma esencial en una democracia es, por ello, la igualdad de todos ante la ley. Aplicándola, los ciudadanos se reúnen y aprueban por mayoría la ley suprema que deberá regir sus actos individuales y sociales y a la cual deben ajustarse las demás normas legales. Esta ley suprema es la Constitución del Estado. Tal es la materialización de la teoría política de John Locke (Ensayo sobre el gobierno civil), Thomas Hobbes (Leviathan) y, sobre todo, Jean Jacques Rousseau (El contrato social) que es el fundamento del Estado contemporáneo y que alcanzó el rango de norma suprema con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada en Francia, en agosto de 1789, cuyos artículos iniciales proclaman: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.” (art. 1º); “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.” (art. 2º); “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo ni ningún individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella.” (art. 3º). Las constituciones que los países democráticos adoptaron, reproduciendo de un modo u otro los preceptos de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, tienen, por eso, dos partes fundamentales: 1) la declaración de los derechos que los ciudadanos se reservan; y 2) la forma de organización del Estado que ellos adoptan, definida básicamente por Montesquieu (El espíritu de las leyes).
Expresión primera de esta organización es la elección por los ciudadanos de las personas que habrán de ejercer los poderes Legislativo, a cargo de la función de dar las leyes, y Ejecutivo, a cargo de la administración de los servicios públicos. La función de resolver los conflictos de derecho se entrega a jueces, cuyo nombramiento debe ser independiente de los poderes Legislativo y Ejecutivo, y basarse en sus méritos para garantizar su independencia de la política y otras influencias, su imparcialidad y la certeza de sus sentencias.[2]
El primer documento constitucional del Perú, cuando nacía como Estado soberano, Bases de la Constitución Política, del 17 de diciembre de 1822, y la primera Constitución política aprobada el 12 de noviembre de 1823 declararon: “La soberanía reside esencialmente en la Nación.” Las constituciones que siguieron utilizaron la fórmula “La Nación Peruana es la asociación política de todos los peruanos.” En la de 1933 se dijo “El poder del Estado emana del pueblo.” (art. 1º); en la de 1979: “El poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen en su representación y con las limitaciones y responsabilidades señaladas en la Constitución y la ley. (art. 81º); y, en la vigente de 1993: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.” (art. 45º).
En resumen: las dos nociones base de la soberanía popular son: el poder emana del pueblo y la delegación por este de ciertas facultades en los representantes que nombre, los que deberán atenerse al mandato conferido.
Estas nociones son, sin embargo, solo del dominio pleno de algunos juristas. La gran mayoría del pueblo las ignora. Esta no ha sido formada en su conocimiento o se le ha impedido que se sirva de ellas. Más aún, en nuestro país, desde la instauración de la República, la casta blanca privó a los más grandes grupos de nuestra población, constituidos por indios, mestizos y gentes llamadas de color, del derecho de votar hasta que por la presión o la conveniencia de la otra parte de la ciudadanía se les fue reconociendo ese derecho fundamental, el que, no obstante, se ha distorsionado por la alienación para inducirlos a votar por opciones que no corresponden a sus intereses.
II
Como la ciudadanía tiene el poder de darse la Constitución que desee, puede ejercer este derecho, eligiendo una asamblea constituyente. Sin embargo, la regla en nuestro país ha sido negarle arbitrariamente esta facultad, privarla del derecho fundamental de elegir a sus representantes con el mandato expreso de discutir y aprobar el texto íntegro o parcial de una constitución.
En efecto:
“Todas las constituciones del Perú han previsto su reforma solo por la decisión del Congreso de la República; ninguna por una asamblea constituyente. Y, sin embargo, todas las constituciones se aprobaron integralmente por asambleas constituyentes conformadas por mayorías de representantes que, de un modo u otro, expresaban los intereses de la oligarquía blanca. Las elecciones para conformar estas asambleas se convocaron por gobiernos de facto que se legalizaban con esas elecciones.
Así sucedió con las constituciones de 1920 (gobierno de Leguía y su golpe del 4 de julio de 1919), de 1933 (gobierno de Samanez a consecuencia del golpe de Sánchez Cerro del 22 de agosto de 1930), de 1979 (gobierno de Morales Bermúdez que hizo lo que había previsto el gobierno de Velasco) y de 1993 (gobierno de Fujimori resultante de su golpe de Estado del 5 de abril de 1992), una zaga que reprodujo nuestra unívoca tradición del siglo XIX en este aspecto.
[…]
El hecho de que ninguna Constitución haya previsto su reforma total por una asamblea elegida revela, sin un ápice de duda, la confiscación a las mayorías ciudadanas de su poder constituyente. En otros términos, los autores de las constituciones les han dejado a los ciudadanos solo la función de votar periódicamente para la conformación de los poderes Legislativo y Ejecutivo y los gobiernos regionales y locales, y los han obligado a delegar en los representantes al Congreso la posibilidad de cambiar solo algunos artículos de la Constitución. De hecho, han excluido la posibilidad de cambiarla integralmente.”[3]
III
En la Constitución de 1993, el artículo 206º dispone: “Todareforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.”
Por lo tanto, según este artículo, solo habría dos procedimientos para reformar la Constitución, ambos por decisión del Congreso; 1) por mayoría absoluta, es decir por 66 de sus miembros (130 / 2 = 65 + 1 = 66) y ratificada por un referéndum; y 2) por una votación superior a dos tercios de sus miembros en dos legislaturas sucesivas u 88 (130/3 = 43.33 x 2 = 86.66; es decir 86 representantes más 1 o sea 87, debido a que la fracción 0.66 no es un representante. Para alcanzar la cifra superior a los dos tercios se debe añadir 1, lo que da 88 representantes). De hecho, ninguna reforma constitucional ha sido hecha por el primer procedimiento. Los legisladores han evitado siempre el referéndum. Han preferido buscar el entendimiento entre ellos para lograr los votos requeridos en dos legislaturas.
En el período que terminó en julio de 2021 recurrieron, incluso, a la artimaña de dividir una legislatura en dos para aprobar varias reformas constitucionales que fueron dejadas sin efecto por el Tribunal Constitucional.
A pesar de su intención de confiscarle a la ciudadanía, en la letra de la Constitución, la facultad de darse por sí una; los constituyentes de 1993 no pudieron negar la posibilidad del referéndum que tuvieron que reconocer en el mismo artículo 206º. Y además, en el capítulo III de los derechos políticos, donde dice: “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum” (art. 31º); y que “pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución” (art. 32º).
Estas disposiciones contradicen la supuesta facultad exclusiva del Congreso de la República de aprobar toda reforma constitucional: 1) porque no se ha indicado en ellas que el referéndum solo procede residualmente, remitiéndose al artículo 206º; 2) porque en el artículo 45º de la Constitución, al tratar del Estado y la Nación, se declara que “El poder del Estado emana del pueblo.” Facultad suprema inherente a este poder es la de reunirse para aprobar el pacto social y su expresión formal o la constitución política;
3) porque este poder es inalienable, irrenunciable e indisponible; desconocerlo sería retroceder a los tiempos del poder autoritario de la realeza que hacía surgir su facultad de mandar de Dios y de su sangre noble o simplemente de su imposición por las armas. En nuestro caso, sería reconocer que el poder originario de mandar no procede de la ciudadanía; sino de los legisladores, de sus grupos e intereses propios o encargados y sus acomodos, gracias a un artículo de una Constitución que surgió de un golpe de Estado, al cual ellos le confieren inmutabilidad perpetua; 4) porque los representantes ante el Congreso, en quienes la ciudadanía ha delegado ciertos poderes, no pueden sobreponerse válidamente a su mandante y someterlo a su arbitrio; despojándolo de su poder supremo de darse una constitución por una asamblea constituyente;
Y 5) porque, para el caso de que se viese una contradicción en las normas de rango constitucional se debe preferir aquellas que expresen los derechos inmanentes al pueblo como fuente originaria de poder constituyente, con un criterio semejante al de la aplicación de la norma más favorable al trabajador o al reo (Constitución, arts. 26º-3, 137º-11).
El artículo 206º de la vigente Constitución fue una copia del artículo 306º de la Constitución de 1979 que dispuso; “Toda reforma constitucional debe ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y ratificada en otra primera legislatura ordinaria consecutiva”, en ambas con mayoría absoluta. Esta fórmula fue propuesta por el Partido Popular Cristiano y apoyada por el partido Aprista; y grupos izquierdistas que no sabían de qué se estaba tratando o consentían esos despropósitos. Héctor Cornejo Chávez, del partido Demócrata Cristiano, se opuso a ella y propugnó una asamblea constituyente.
Siendo el referéndum un camino válido para la reforma de la Constitución, sin la intervención del Congreso, la ciudadanía tiene derecho de tramitar su convocatoria.
(Comentos, 17/1/2022).
[1] “En las democracias, por ejemplo, es el pueblo el soberano; al contrario de la oligarquía, en la que gobierna un pequeño número de hombres”, Aristóteles, La Política, Cap. IV.
[2] Sobre el surgimiento del constitucionalismo puede verse mi libro Documentos constitucionales de la Historia Universal, Lima, Edial, 2003.
[3] Mi artículo Nueva Constitución: ¿cómo, cuándo?, por Internet y el diario Uno, 11/8/2019.
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