Modificación del régimen de tercerización laboral

El gobierno acaba de expedir el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR por el cual se modifica sustancialmente el Reglamento de la Ley de Tercerización Laboral. Aquí la analizamos

Columnista invitado

La tercerización es una modalidad de utilización de la fuerza de trabajo por la cual una empresa encarga a otra —la tercerizadora— la realización de una parte de sus actividades, para lo cual la empresa tercerizadora pone sus instrumentos de producción y sus trabajadores a los que ella dirige y remunera.

Esta modalidad guarda cierta semejanza con la intermediación laboral por la cual una empresa contrata a otra —la intermediaria o service— para que le suministre trabajadores a los que la empresa principal dirige en la realización del trabajo, pero que remunera la empresa intermediaria. Esta modalidad, permitida por la Ley Nº 27626, del 8/1/2002, es una burda manera de alquilar trabajadores.

Según la Ley 29245, “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.” (art. 2º).

Las actividades laborales especializadas u obras no son todas

Las actividades especializadas son complementarias de la actividad principal de la empresa que contrata, actividad principal consistente en la producción de determinados bienes y servicios que determinan su existencia, por ejemplo producir telas, alimentos, maquinas, herramientas, extraer y procesar minerales, petróleo, gas o suministrar servicios de salud, electrónica, informática, transporte, banca, o construir casas, edificios, caminos, puentes, etc. Las obras son construcciones o trabajos que servirán para la actividad  principal, como oficinas, depósitos, caminos, estanques, etc.

El proyecto de esta ley fue presentado en 2007 por el grupo parlamentario Partido Nacionalista Unión por el Perú. En el debate se dijo que su razón de ser era formalizar la tercerización que abarcaba ya hasta el 60% de la población laboral. En realidad, lo que se quería era introducir en la legislación esta forma de realización de una parte de las actividades de una empresa por otras. Votaron a favor los 25 representantes del Partido Aprista, sus más entusiastas propulsores, los 15 representantes del grupo ponente, 3 del Partido Nacionalista y 3 de otros grupos, en total 46 frente a 39 que votaron en contra.

La faena fue completada por el gobierno de Alan García Pérez y su ministro de Trabajo, el abogado empresarial y profesor de la Universidad Católica Mario Pasco Cosmópolis, al redactar el reglamento de la Ley de Tercerización Nº 29245, en el que dijeron que “El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal” (art. 2º). Se infringió así esa Ley que limita la tercerización a las actividades especializadas u obras. Y de paso la extendieron a las actividades del Estado al decir que “La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sosbre la materia.” (art. 2º).

Al amparo de esta disposición se crearon numerosas empresas para tercerizar, cuya fuente de ganancia es el costo de la fuerza de trabajo con una parte del cual se quedan.

En efecto, veamos como funciona la tercerización.

Supongamos que en la actividad minera la remuneración promedio de un trabajador fuera 2,000 soles por mes, suma que la empresa denominada principal poseedora de una concesión debe pagar. Se le presenta una empresa tercerizadora y le dice que puede hacer el trabajo por 1,800 soles por trabajador al mes. Como este menor costo le conviene a la empresa principal, contrata a esa empresa la que, a su vez, toma trabajadores a los cuales les paga 1200 soles, de manera que ella se queda con 600 soles por cada uno.

Remuneración promedio2,000100%
Precio recibido por la empresa tercerizadora por trabajador1,80090%
Remuneración pagada al trabajador por la empresa tercerizadora1,20060%
Ganancia de la tercerizadora por trabajador60030%
Ganancia extra de la empresa principal por trabajador20010%

En condiciones de oferta y demanda, el precio por trabajador ofrecido por la empresa principal puede reducirse si se presentan varios tercerizadores.

El gasto por la maquinaria empleada es accesorio, puesto que las máquinas por sí mismas no pueden hacer el trabajo ni crear valor.

A la empresa principal le conviene servirse de este procedimiento que le permite pagar menos por trabajador; además, le da la posibilidad de eximirse de tratar con la organización sindical que los trabajadores tercerizados pudieran formar, lo que no es fácil por su inestabilidad; estos solo podrían reclamar ante la empresa tercerizadora.

Pero hay más, aunque parezca increible. También a los trabajadores de la empresa principal les conviene la tercerización, porque las utilidades distribuibles a los trabajadores son solo para ellos y no para los trabajadores tercerizados que han contribuido a crear esas utilidades.

En suma, la tercerización es un régimen de parasitación a expensas de los pobres trabajadores tercerizados.

Lo que ha hecho el gobierno de Pedro Castillo al expedir el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR es acabar con la superexplotación de los trabajadores tercerizados.

¿Cómo?

Disponiendo que “Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.” Y que “El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

“Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:

“1. El objeto social de la empresa.

“2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.

“3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.

“4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.

“5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.” (art. 1º Definiciones).

Desplazamiento de trabajadores es llevarlos de la empresa tercerizadora para que trabajen en la empresa principal.

Con este Decreto Supremo se reglamenta, como debió haberse hecho antes, el artículo 2º la Ley 29245; por éste “se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras”, y no la actividad nuclear de la empresa principal.

Se da un plazo de 180 días para que las empresas principales asuman a los trabajadores tercerizados, a los que este Decreto Supremo se refiere.

Ya no llama la atención que los dirigentes de las centrales sindicales no se hayan pronunciado en relación a este Decreto Supremo. Uno de ellos de la CGTP manifestó que quería la derogación de la Ley 29245 y no un decreto supremo, sabiendo que con la composición derechista mayoritaria del Congreso de la República no le van a dar allí ni la hora. Vaya a saber qué causas los empujan.

En cambio, un numeroso grupo de abogados laboralistas egresados de la Universidad Católica se ha pronunciado a favor del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR en un comunicado publicado en el diario La República el domingo 27/2/2022.

La ministra de Trabajo Betzy Chávez, que ha cumplido su deber con los trabajadores al expedir este Decreto Supremo, debe considerar que esta realización marca el camino para otras reformas puntuales de la legislación laboral, y que no debe dejarse engatusar con el engaño de un proyecto de Ley General del Trabajo que entregaría la suerte de los trabajadores a un Congreso que mayoritariamente está contra ellos y que implicaría una renuncia a los cambios que podrían hacerse, que son relativamente pocos pero importantes, esperando una Ley General de Trabajo que repetiría la legislación laboral vigente y que, además, podría no darse nunca.

Colofón de este artículo es mi felicitación al Presidente Pedro Castillo por estar cumpliendo sus promesas a los trabajadores. Para eso las mayorías lo eligieron y por eso los explotadores de los trabajadores lo atacan.

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