En la clásica formulación de su Teoría pura del Derecho, Kelsen sostiene que hay dos clases de sistemas normativos: el sistema estático y el sistema dinámico. Las normas que conforman un sistema estático adquieren su validez gracias a que su contenido se “deduce” (en otra ocasión explicaré el porqué de las comillas) de una norma primigenia. En cambio, en el sistema dinámico las normas no cobran validez por desarrollar el contenido de una norma primera, sino por haber sido creadas por alguien que sigue las instrucciones que para la elaboración de normas dispone la norma fundamental del ordenamiento normativo.
Para Kelsen el Derecho pertenece al sistema dinámico. Además, puesto que el Derecho es un conjunto de normas válidas, él cree que la Dogmática jurídica (o Ciencia del Derecho) debe tener como objeto de estudio exclusivo a esas normas válidas. Pero, ¿entre esas normas válidas han de incluirse también las disposiciones jurídicas que atribuyen a alguien la facultad de producir normas? Veamos: una norma jurídica existe cuando es válida, y es válida sólo cuando ha sido producida por un órgano jurídico facultado para ello por otra norma superior. Si la norma que habilita a un órgano jurídico para producir normas no es una norma en todo el sentido del término —ya que no se adecúa a la forma “Si es A, debe ser B”—, entonces ¿qué hay que entender por “norma superior”? Kelsen intentó resolver este problema en la segunda edición alemana de la Teoría pura del Derecho de 1960. Ahí extendió el significado del término: “‘Norma’ es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento.”
Esta norma de competencia no impone restricciones al contenido que han de tener las normas creadas bajo su autorización —lo cual explica la existencia de conflictos entre los contenidos normativos de la Constitución y los de otras normas válidamente elaboradas—, pues el propósito de la norma de competencia es facultar a un determinado órgano jurídico para que elabore normas siguiendo determinados requisitos formales, es decir, le atribuye la potestad de crear normas que serán válidas siempre y cuando se sigan los procedimientos establecidos a ese respecto. La norma que faculta y establece el procedimiento a seguir para confeccionar normas inferiores a ella, a su vez ha sido creada por otro órgano jurídico que ha obrado autorizado por una norma superior… y así sucesivamente hasta llegar a la Constitución. La Constitución es pues el último fundamento formal del derecho positivo. Por ser el fundamento de un ordenamiento jurídico ella establece cómo han de elaborarse las normas del ordenamiento y quién ha de hacerlo. Pero, ¿de dónde toma la Constitución su validez en vista de que ella es la primera norma positiva del ordenamiento jurídico? Kelsen dice que podríamos remitirnos a la Constitución anterior, y que ésta a su vez recibiría su validez de la Constitución que le precedió, y podríamos continuar así hasta llegar a la primera Constitución de todas, pero que ya no sería posible remontarse más allá de ésta.
Como parece pensar que la estructura formal de todo ordenamiento normativo es semejante a la de un sistema axiomático —en donde cada proposición que lo integra se deriva lógicamente de otra, y en el que la demostración de toda proposición no continúa indefinidamente, sino que se detiene en los axiomas—, afirma en consecuencia que al fundamentar la validez de una norma jurídica se ha de llegar a un límite. Este límite no es otro que la norma hipotética fundamental (la Grundnorm), y sobre ella hace descansar su reconstrucción conceptual de los ordenamientos jurídicos. Debido a que esta “norma” hipotética fundamental no ha sido puesta por el acto de un órgano jurídico habilitado para ello, ni ha sido elaborada siguiendo los procedimientos que establece una norma de jerarquía superior, no se trata en realidad de una norma positiva y por lo tanto no pertenece al ordenamiento jurídico al que paradójicamente otorga validez. Pese a que no existe como disposición jurídica, es necesario suponer que la norma hipotética fundamental existe, ya que faculta a la primera Asamblea Constituyente para que elabore las normas de la primera Constitución. Por ende, el carácter jurídico de la primera Constitución, y de todo el andamiaje normativo fundado en ella, también se supone.
En otras palabras: al igual que las proposiciones de un sistema axiomático pueden demostrarse, excepto aquellas en las que se apoya el sistema; de la misma manera la norma que otorga validez a todo ordenamiento jurídico no es una norma válida de ese ordenamiento. Kelsen nos recuerda que “la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito (…). Tiene que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior”. Nada la precede, y su imperio sólo acabará cuando los funcionarios públicos dejen de aplicar las normas basadas en ella y, subsidiariamente, cuando los ciudadanos ya no regulen su convivencia por esa normatividad. De esto se desprende que no tiene caso buscar un fundamento al fundamento existencial del ordenamiento jurídico. Se podría decir, parafraseando a Stephen Hawking, que cuestionarse acerca del fundamento de la norma hipotética fundamental es tan insensato como preguntar acerca de lo que hay al norte del Polo Norte.