Durante una entrevista, la ministra de Trabajo, Betssy Chavez, fue consultada sobre las modificaciones que se están incorporando en la normativa laboral, y en ese marco, dio el siguiente dato: “En Latinoamérica, nosotros somos el tercer país que aplica límites a la tercerización”. Luego de revisar la normativa nacional y de países de la región, Ama Llulla concluye que esto es engañoso.
La declaración completa de la ministra Chavez figura en la siguiente transcripción:
“En Latinoamérica nosotros somos el tercer país que aplica límites a la tercerización. Ecuador fue totalmente radical, eliminó la tercerización, pero eso ha producido rigidez en su sistema. El segundo país ha sido México, pero México ha empezado a reglamentar recién, porque una cosa es la norma y otra cosa es la reglamentación. Nosotros, desde el año 2008 teníamos el reglamento de la tercerización, pero que le había sacado la vuelta a la ley. Lo que estamos haciendo en esta modificación del reglamento es ordenas las cosas. […] Con los límites de la tercerización, lo que nosotros estamos haciendo es ordenar algo que en el país se había sacado la vuelta a la norma original” [sic].
La tercerización es un mecanismo por el cual una empresa principal contrata a otras empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras. Así lo establece la ley que regula los servicios de tercerización y sus reglamentos. Las empresas subcontratadas realizan los servicios con sus recursos y bajo su responsabilidad, y con trabajadores que se encuentran bajo su subordinación.
Este mecanismo ha recibido cuestionamientos debido a que algunos observadores lo consideran una forma de abaratar los costos laborales; pues los trabajadores sujetos a esta modalidad no tienen acceso a los beneficios laborales regulares, como la compensación por tiempos de servicio (CTS), gratificaciones o aportes para jubilación.
En la entrevista materia de esta verificación, la titular del Mintra hizo referencia a situaciones de vulneración de derechos laborales contra trabajadores de distintos sectores en temas como el pago de salarios inequitativos respecto a otros trabajadores, despidos arbitrarios e incluso abandono y desprotección ante accidentes laborales.
Consultada para esta verificación, la ministra Chávez se ratificó en su afirmación: “Somos tres países [los] que hemos legislado sobre el particular: Ecuador (eliminó la Tercerización); México (limitaciones); y nosotros (limitaciones para el núcleo de negocio)”, precisó a través de una comunicación vía WhatsApp.
«Hay legislación sobre subcontratación laboral con diversos nombres. Y nosotros no estamos en contra de la subcontratación, sino de que bajo la falacia de competitividad laboral se precarice el empleo. Por eso no hemos eliminado la tercerización, sino que hemos aclarado la ley con las modificaciones al reglamento», indicó Chavez.
En efecto, de acuerdo a lo mencionado por la ministra de Trabajo, el Estado peruano ha realizado una reciente modificación a esta modalidad a través del Decreto Supremo N.°001-2022-TR.
Con relación a los antecedentes mencionados por la ministra, en efecto, Ecuador eliminó «la tercerización de servicios complementarios, la intermediación laboral generalizada y la contratación por horas» a través de una reforma constitucional realizada en 2008.
A través de un decreto dado por el Ejecutivo de ese país en el mismo año, se establecieron excepciones para “celebrar contratos de actividades complementarias”; tales como vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y limpieza. El reglamento precisa que las actividades a contratar deben ser ajenas a las labores propias o habituales de la empresa que contrata dichos servicios.
También México modificó su Ley Federal del Trabajo, en abril del 2021. Así quedó prohibida la «subcontratación de personal, entendiéndose ésta cuando una persona física o moral pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra».
Su nueva fórmula legal “permite la subcontratación de servicios especializados o ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante” de la empresa contratante. Además, la empresa contratista debe estar registrada en un padrón público; y la subcontratación debe realizarse por medio de un contrato escrito que incluya información sobre los trabajadores que participan.
Ahora bien, en mayo del 2010, Bolivia prohibió a través de un decreto «toda forma de evasión a la normativa laboral; sea mediante fraude, simulación o cualquier otro medio que se produzca como consecuencia de las modalidad de subcontratación o tercerización».
De manera similar al caso de Ecuador y México, la norma boliviana precisa que las empresas pueden contratar a otras cuando se trate de realizar actividades «que no sean propias ni permanentes al giro del establecimiento laboral». Además, la empresa contratada se compromete a través de un contrato a cumplir con las obligaciones sociales de los trabajadores que dependen de ella.
Esta disposión es anterior a la modificación legal mecionada por la ministra Chavez.
En respuesta a la consulta de Ama Llulla, la ministra indicó que había participado en un evento iberoamericano, con representantes de 17 países. Allí se abordó temas como la informalidad, la generación de empleo y la normativa laboral.
Ante la referencia de que la legislación boliviana también incluye medidas como las de los países que mencionó, Betssy Chavez indicó: “Nosotros nos hemos reunido con [los representantes de] Ecuador y Bolivia, pero en el caso estricto de Bolivia se habló de otros temas diferentes a la tercerización”.
Cabe resaltar que, en la entrevista original, la ministra Chavez no precisó que la modificación aprobada este año en el Perú tuviera como rasgo distintivo la limitación de que solo se pueda subcontratar para realizar actividades especializadas que no forman parte de las actividades principales de la empresa principal. Esa aclaración la realizó solo en su respuesta a la consulta de Ama Llulla.
Protección laboral en la tercerización
Para este chequeo, consultamos al exministro de Trabajo Christian Sánchez. Ratificó que la última modificatoria aprobada por el Ministerio de Trabajo intenta limitar el uso de la subcontratación en actividades nucleares de las empresas. Sin embargo, descartó que Perú sea pionero en la delimitación de la subcontratación en América Latina.
Así lo confirma una revisón comparativa de la normativa en países de la región. Las situaciones generadas por la tercerización que son referidas por Chavez en la entrevista, ya han sido contempladas en las normas de varios países.
En Colombia, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo califica como contratistas independientes a las “personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios”.
En este caso, la norma establece que la empresa principal será solidariamente responsable con el contratista por el valor de salarios y prestaciones e indemnizaciones. Además, la empresa principal es responsable «de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores; aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».
En Uruguay, la legislación indica que la subcontratación se produce cuando un “empleador se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo; y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica”. Si bien no delimita la tercerización a actividades no nucleares de las empresas, indica que todo empresario que utilice “subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, será responsable solidario de las obligaciones laborales de estos hacia los trabajadores contratados”.
En Argentina, la Ley de Contrato del Trabajo (Ley 20744) describe los parámetros a tomarse en cuenta para realizar una subcontratación. Estos pueden ser «trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito». Agrega que la empresa principal que subcontrata debe «exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de normas relativas al trabajo y seguridad social».
Por otra parte, el Texto Ordenado del Régimen de Contrato de Trabajo de Argentina precisa que quienes subcontraten, sea por “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, o dentro o fuera de su ámbito”; deben exigir a los contratistas el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social con los trabajadores que realizan el servicio.
Chile conceptualiza de manera amplia lo que debe entenderse por actividad principal en las empresas, y no restringe la contratación con base en ese criterio. La Ley 20123, que “Regula Trabajo en Régimen de Subcontratación, el Funcionamiento de las Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios”, indica que la empresa principal es «solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales».
En resumen, si bien es cierto que Ecuador y México han establecido como límite a la tercerización que las empresas contratadas desarrollen actividades distintas al rubro central de la empresa contratante; esa limitación también existe en Bolivia desde antes de que se aprobara la modificación de este año en Perú. Además, otros países de América Latina tienen normas que establecen parámetros de protección a trabajadores y de responsabilidad compartida de las empresas.
En función a lo expuesto, Ama Llulla concluye que la afirmación de la ministra de Trabajo, Bersy Chavez, acerca de que Perú es el tercer país de América Latina que aplica límites a la tercerización, es engañosa.
